As mais frequentes abusividades em locações de imóveis integrados a shoppings centers

Dada a monta dos investimentos necessários à concepção, construção e exploração de shoppings centers, no Brasil e alhures, essas atividades ficaram reservadas a um número restrito de grandes grupos empresariais, com enorme capacidade econômica e bem articulados entre si, os quais, por atuarem sem grande concorrência, e em razão da parca legislação existente sobre o tema, conceberam modelos padronizados de negócio, replicados em escala nacional, que colocam os proprietários do shopping em situação de extrema vantagem (e até mesmo de supremacia) em relação aos inquilinos dos salões comerciais, notadamente os pequenos e médios lojistas, que não dispõem do poder de barganha e da assessoria jurídica das grandes redes varejistas.

Além de se valerem da carência de regulamentação legal específica para a locação de espaços em shoppings centers, esses modelos de negócio se arrimam em uma interpretação isolada e literal do 54 da Lei do Inquilinato, que proclama: “Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos [...]”.

Embora a autonomia privada siga sendo a pedra angular do Direito Empresarial, já há muito se percebeu que o seu exercício ilimitado é socialmente maléfico e incompatível com os objetivos do Estado Democrático de Direito.

Nesse diapasão, não se pode atribuir ao vocábulo “livremente”, presente no art. 54 da LI, o sentido de autonomia absoluta, eis que, como em qualquer negócio, ela é limitada pela necessidade de preservação da função social do contrato (art. 421 do Código Civil), pela cláusula geral da boa-fé contratual (art. 422 do Código Civil), pelos postulados normativos da igualdade, razoabilidade e proporcionalidade, e nesse caso, pelas normas fundamentais da própria Lei do Inquilinato, como esclarece Sylvio Capanema de Souza (in A lei do inquilinato comentada. 8ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 236):

[...] São essas condições especiais, de conteúdo puramente econômico, que o artigo 54 preserva, até para que o próprio empreendimento sobreviva. É evidente que não poderia prevalecer uma cláusula que afrontasse os objetivos fundamentais da lei, especialmente o que permite a ação renovatória. O que a lei admite, ainda que fugindo ao sistema comum, são as disposições atípicas, mas de índole econômica, que as partes livremente pactuam, de acordo com a realidade e a experiência do mercado. Será preciso, entretanto, cuidado para que não sejam estas cláusulas atípicas, que restrigem os direitos dos locatários, confundidas com cláusulas abusivas, que os ponham em manifesta desvantagem, e que são fulminadas pela sanção da nulidade.

De fato, essa é a única interpretação capaz de evitar antinomias e imprimir sentido constitucional ao artigo 54 da Lei do Inquilinato.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em julgado paradigmático, reconheceu o óbvio:

[...] Conquanto a relação entre lojistas e administradores de Shopping Center não seja regulada pelo CDC, é possível ao Poder Judiciário reconhecer a abusividade em cláusula inserida no contrato de adesão que regula a locação de espaço no estabelecimento, especialmente na hipótese de cláusula que isente a administradora de responsabilidade pela indenização de danos causados ao lojista. [...]

(REsp 1259210/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 07/08/2012).

O artigo 54 da Lei do Inquilinato não passa, portanto, do reconhecimento legislativo de que as locações de espaços em shoppings são negócios complexos, com características próprias, em razão do que não se lhes pode aplicar, integralmente, o regime jurídico concebido para as locações ordinárias; e de que, nesse tipo de negócio, o princípio da autonomia privada deve ter um peso maior do que em outros contratos do Direito Privado, por se presumir que são celebrados de forma paritária, entre empresários com expertise e capacidade de negociação semelhantes (vide REsp 1409849/PR, DJe 05/05/2016).

Evidentemente, essa presunção de paridade na contratação, por se relativa, deve ser afastada em relação às disposições que comprovadamente não tenham sido abertas à negociação, conforme o caput do novel artigo 421-A do Código Civil brasileiro, inserido pela Lei nº 13.874/2019. Assim, o peso do princípio da autonomia privada, em relação às cláusulas de pura adesão, deve ser menor, principalmente quando verificada, no caso concreto, a hipossuficiência técnica e econômica da locatária.

Nesse passo, é inegável que um contrato celebrado entre um pequeno lojista e o proprietário ou administrador de um shopping center requer uma intervenção jurisdicional mais incisiva, no que diz respeito ao controle de abusividades, do que o contrato que tem como locatária um grupo empresarial de envergadura similar ao da locadora.

Tudo isso posto, passemos ao exame de algumas práticas irregulares e disposições abusivas comumente presentes nas locações de espaços em shoppings centers:

1) Instrumentos complementares de adesão, jamais exibidos aos locatários:

Não há, a princípio, qualquer mal em se formalizar um contrato mediante vários instrumentos que disciplinem segmentos específicos do negócio e se complementem, desde que o conteúdo de tais instrumentos seja de conhecimento de ambos os contratantes.

Todavia, essa multiplicidade de instrumentos tem sido utilizada por empreendedores de shoppings centers de forma ardilosa, com o objetivo de fazer passarem desapercebidas pelos locatários importantes condições do negócio.

Funciona assim: o instrumento principal do contrato de locação, iniciado por um quadro resumo, seguido de numerosas cláusulas, é o único efetivamente entregue e assinado pelo locatário. Em uma de suas páginas, consta que, ao firmar aquele documento, o locatário estará aderindo, também, a uma série de outros “instrumentos complementares”, que estão registrados em cartório, ou que serão disponibilizados a ele, caso solicitado. Além disso, há sempre uma cláusula estabelecendo que, em havendo contradição entre os instrumentos complementares e o instrumento principal, prevalecerá o disposto naqueles, em detrimento desse.

Pronto. Ao firmar o instrumento principal, o locatário fica automaticamente vinculado a uma série de cláusulas que muitas vezes desconhece, as quais, não raro, afastam ou esvaziam o efeito prático de dispositivos conhecidos pelo locatário, presentes no instrumento principal.

Esse tipo de artifício espúrio, totalmente incompatível com a clausula geral da boa-fé contratual (art. 422, CC), dificilmente funciona com locatários mais estruturados, que contam com permanente assessoria jurídica, mas tem grande eficácia contra os pequenos lojistas, que muitas vezes celebram tais negócios sem o suporte de um advogado especializado.

2) Previsão de incrementos no aluguel, a serem aplicados quando da renovação do contrato:

Acertadamente, o STJ considera válida, em tese, cláusula presente em contrato de locação que implique a renúncia antecipada dos contratantes ao direito de revisar o valor do aluguel, durante todo o prazo de vigência do contrato, ainda que superior a três anos, afastando assim a regra do artigo 19 da Lei do Inquilinato (vide REsp 1733391/SP, DJe 18/10/2018).

O problema é que, não satisfeitas em impedir a revisão do aluguel durante todo o período de vigência do contrato, as proprietárias de shoppings centers normalmente fazem constar de um dos instrumentos contratuais regra de aumento do preço do aluguel a incidir após o término do contrato, por ocasião de sua renovação, justamente como forma de tolher o direito dos locatários à renovação compulsória do contrato.

Note-se que renovação não se confunde com prorrogação, que é mera dilatação do prazo de vigência do contrato. A renovação pressupõe a manutenção da estrutura geral do contrato original, porém com liberdade em relação às condições econômicas do negócio, que serão definidas pelas partes ou, à falta de consenso, arbitradas judicialmente, com base nos valores praticados no mercado.

Como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação Cível nº 1015144-32.2016.8.26.0003: “[...] é da essência da renovação compulsória da locação a ‘revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao preço de mercado’, conforme comando da Lei de Locação, assim expressado no artigo 19, em sua parte final”.

Assim, ao definir, por exemplo que, em caso de renovação judicial do contrato, o valor do aluguel aumentará em 25%, 30% ou 50%, v.g., independentemente dos valores de mercado, a locadora, na prática, busca inviabilizar o exercício do direito à renovação compulsória da locação, reservando a si a prerrogativa de decidir se o imóvel continuará ou não locado. Caso a permanência do locatário lhe pareça interessante, negocia com ele e abre mão do reajuste, ou de parte dele. Do contrário, exige o aumento e força o término da locação.

Diante disso, resta claro que esse tipo de cláusula é abusiva e nula de pleno direito, por alvejar embaraçar o exercício do direito à renovação da locação, conforme o artigo 45 da Lei do Inquilinato:

Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.

3) Concessão de plena autonomia à administradora do shopping para realizar despesas a serem rateadas de forma não proporcional entre as locatárias

Também são muito frequentes cláusulas mediantes as quais a locadora reserva a si o direito de realizar, como bem entender, gastando o quanto quiser, a manutenção das instalações e serviços comuns do shopping, bem como com a modificação das instalações existentes, obrigando os locatários a arcarem com tais despesas, mediante rateio.

Com isso, a locadora se coloca em situação de absoluta supremacia sobre os locatários, podendo, mês a mês, decidir unilateralmente como e quanto dos recursos dos lojistas irá gastar na manutenção e até na reforma do shopping center de sua propriedade, sem que, para tanto, precise sequer ouvir os locatários.

Trata-se de arbítrio inconcebível em um Estado Democrático de Direito, que remonta aos vetustos sistemas tributários da antiguidade. Uma aberração jurídica como poucas.

Esse tipo de cláusula gera um desequilíbrio de forças tão acentuado no contrato a ponto de superar, com folga, o desbalanço próprio do regime público dos contratos administrativos, com suas cláusulas exorbitantes, dada a unilateralidade e o grau de invasividade das prerrogativas concedidas ao empreendedor do shopping, sem que, nesse caso, esteja presente a dicotomia entre interesse público e privado, com prevalência daquele sobre esse, a justificar tamanha desproporção.

Como não bastasse, o rateio dos custos comuns geralmente é realizado com a utilização de coeficientes atribuídos pela locadora a cada um dos locatários, com base em critérios vagos e subjetivos, e sem que o locatário possa sequer conhecer (e muito menos questionar) os coeficientes atribuídos aos demais inquilinos. Com isso, os locatários acabam arcando com as despesas comuns de forma desproporcional, de modo normalmente favorável às grandes redes varejistas, às quais as locadoras concedem todos os privilégios, por pagarem os alugueis mais significativos e terem maior potencial de atrair clientes ao shopping.

Não por acaso, os pequenos lojistas chegam a pagar, a título de rateio das despesas comuns, valores muito superiores ao que pagam de aluguel, de forma que as despesas acessórias do contrato (as quais não podem mensurar, quando da assinatura do contrato) superam a contraprestação principal.

4) Remuneração da administradora mediante “taxa de administração” calculada em percentual dos gastos livremente ordenados por ela própria

Para piorar, além de conceder às locadoras a prerrogativa de gastar o quanto quiserem na manutenção e até na reforma do shopping, usando ilimitadamente os recursos dos locatários, é frequente nos contratos a previsão de que as locadoras devem ser remuneradas mediante taxa de administração, a ser paga pelos locatários e calculada em percentual dos gastos comuns.

Assim, segundo esse sistema, cabe à própria locadora definir qual será o valor mensal de sua remuneração pela administração do shopping, de sorte que, quanto mais gastar em benefício do shopping da qual é proprietária, maior será o valor da taxa de administração a que terá direito.

Destarte, além de antijurídico, por permitir que a locadora defina a base de cálculo de sua própria remuneração, essa cláusula se mostra desarrazoada, por premiar a má-gestão, estimulando o aumento dos gastos comuns pela locadora, no interesse da mesma.

5) Total liberdade para modificar as áreas comuns do shopping

Também é bastante comum, nesse tipo de contrato, a presença de cláusula que permite à locadora alterar livremente a configuração das áreas de uso comum do shopping, transformando-as em áreas de uso privativo que poderão ser exploradas pela própria locadora, ou arrendada a terceiros, sem qualquer compensação às locatárias.

Com isso, um shopping com amplo estacionamento e/ou áreas de passeio, características atrativas ao público alvo de certos tipos de negócios, pode ser transformado, no curso do contrato de locação, em um shopping com poucos espaços comunitários e um grande número de lojas apinhadas, prejudicando sensivelmente os negócios de alguns dos locatários.

Ainda que tal disposição possa ser considerada válida, em tese, é preciso interpretá-la de modo bastante restritivo, a fim de que sejam preservadas as características essências do projeto original do shopping, de modo a não impactar as atividades dos locatários, o que, em ocorrendo, será causa de resolução contratual e responsabilização civil da locadora pelos danos causados, inclusive lucros cessantes.

6) Ausência de transparência e prestação efetiva de contas das despesas comuns rateadas

Em geral, o maior receio de uma empresa controladora de shopping center é o de ser judicialmente compelida a prestar contas da aplicação dos recursos captados junto aos locatários, a título de rateio das despesas comuns.

Usualmente, os contratos preveem que essa prestação de contas será disponibilizada apenas aos locatários que a solicitarem formalmente, dentro de certo período. Essa disponibilização geralmente ocorre mediante a simples apresentação de planilhas elaboradas pela própria administradora do Shopping, desacompanhadas de quaisquer documentos comprobatórios dos gastos, portanto, sem nenhum valor jurídico, frustrando assim o direito dos locatários a uma efetiva prestação de contas da gestão desses recursos.

7) Criação de associação privada supostamente voltada à “promoção institucional” do shopping, para qual as locatárias (mas não todas) são obrigadas a contribuir pecuniariamente e cujo estatuto possibilita o seu total controle pela proprietária do shopping

Em muitos dos contratos de locação de espaços em shoppings centers, consta previsão de adesão automática dos locatários a uma associação privada, com estatuto previamente outorgado pela locadora, supostamente voltada à “promoção institucional” do shopping. Comumente, essa associação recebe o nome de “Fundo de Promoção e Propaganda”.

Como associado, o locatário é obrigado a contribuir regularmente para a mantença do fundo. Normalmente, o valor da contribuição ordinária é definido com base na multiplicação da área do salão locado por um valor a ser definido em assembleia pela própria associação, estando sempre sujeito a mudanças, de forma que, ao ingressar nos quadros da entidade, o lojista não faz sequer ideia do quanto terá de pagar mensalmente a ela.

Aliás, seria mesmo impossível antever o custo com as contribuições ao fundo, pois quase sempre há no estatuto uma cláusula que permite ao presidente, ou ao conselho diretivo da associação, instituir livremente contribuições extraordinárias ao associados, muitas vezes sem limite de valor e sem depender de aprovação em assembleia.

Na grande maioria dos casos, as contribuições a que se obrigam as proprietárias dos shoppings, enquanto membras da associação, são meramente simbólicas, apenas para legitimar a sua participação e controle sobre a entidade.

Para manter sempre o controle da associação nas mãos das proprietárias dos shoppings, os estatutos preveem um sistema deliberativo que impossibilita, na prática, qualquer decisão contrária aos interesses da locadora.

Tal sistema é geralmente baseado na classificação e agrupamento dos associados, de modo que os lojistas (aqueles que efetivamente sustentam a associação) são agrupados e representados por uma entidade coletiva, representada por seu presidente, com direito a um único voto nas assembleias. Normalmente, essa entidade coletiva é uma associação de lojistas também criada por mandato conferido à locadora, no próprio contrato de locação, cujo estatuto, elaborado pela locadora, também prevê um sistema deliberativo injusto, com previsão de quóruns ultra qualificados para todas as decisões relevantes, fixando ainda o peso dos votos em proporção da área ocupada por cada lojista, favorecendo o seu controle pelas grandes “lojas âncoras”, que no mais das vezes têm seus interesses alinhados aos das proprietárias dos shoppings.

Além disso, para criar uma vantagem numérica nas deliberações dos “Fundos de Promoção e Propaganda”, as locadoras usualmente inserem na associação uma pessoa controlada por elas, muitas vezes a pessoa jurídica criada para administrar o shopping, concedendo a essa associada – que contribui simbolicamente para o fundo ou é totalmente isenta disso – o direito a um voto. Com isso, na prática, a locadora tem direito a dois votos (o seu próprio e o da administradora), contra apenas um voto de todos os lojistas, sem mencionar que é regra comum nos estatutos o voto qualificado da proprietária do shopping, em caso de empate, nas deliberações.

Através desse sistema, a locadora garante: 1) o poder de fixar o valor das contribuições obrigatórias para a mantença do fundo; 2) a escolha do presidente e do conselho diretor do fundo, que terá amplos poderes para gerir seus recursos; 3) o poder de fixar contribuições extraordinárias aos associados, não raro de valor ilimitado; 4) a imutabilidade do estatuto outorgado pela própria locadora, mantendo assim todo o status quo acima descrito; 5) a aprovação das contas de gestão, que são levadas a votação em assembleia.

Naturalmente, as proprietárias dos shoppings não têm a capacidade e nem o interesse de sujeitar as grandes redes varejistas a esse tipo de sistema draconiano, de modo que os estatutos dos fundos sempre conferem autonomia a seu presidente para isentar as locatárias de maior envergadura das contribuições para o fundo, sob o pretexto de que se tratam de lojas com vultoso poder de atratividade e presença frequente na mídia, o que, de modo indireto, contribuiria para a promoção institucional do shopping. Em retribuição, essas locatárias privilegiadas barram qualquer ação da associação dos lojistas que contrarie os interesses da locadora.

Palavras finais:

Todas as abusividades relatadas acima, e mais algumas outras que não tiveram espaço neste apertado ensaio, são elementos de um modelo contratual replicado em escala nacional, com poucas variações, cujas ilegalidades não vêm sendo adequadamente combatidas no Poder Judiciário.

Em nosso sentir, as arbitrariedades ínsitas a esse modelo de negócio amplamente difundido são prova inconteste da necessidade de regulamentação legal específica para as locações de espaços em shoppings centers, até pelas características desse tipo de relação jurídica, que levam a uma grande concentração de poderes (muitas vezes exagerada) na figura da locadora.

Fonte: Yago de Carvalho Vasconcelos, Advogado atuante nos âmbitos cível, empresarial e consumerista. Pós-graduado em Direito Processual Civil e Advocacia Imobiliária, Urbanística, Registral e Notarial.