Por Martelene Carvalhaes Pereira e Souza, consultora tributária para Construção Civil
Por empreitada ou por administração, a obra ou serviço deve conter cláusulas contratuais bem definidas sobre retenção tributária e fornecimento de materiais
Para a administração tributária, a redação dos contratos é fundamental para evitar conflitos e erros de interpretação. Os usos e costumes gerados pela cultura desse setor devem ser compatibilizados com a legislação tributária que regula essa atividade tão complexa. Ou os contratos trazem uma redação que contribua para a solução dos conflitos e do planejamento tributário ou afastarão a possibilidade de novos negócios e investimentos, além de vir a onerar o custo das obras e expor as empresas a riscos fiscais. No que tange à forma de contratação, a construção civil contrata por empreitada ou por administração.
Contratos por empreitada
O art. 610 do Código Civil regula as espécies de empreitada, sendo que o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com trabalho e os materiais.
A empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido e predeterminado.
Empreitada com ou sem fornecimento de materiais
O parágrafo 1o do art. 610 do Código Civil não admite a presunção do fornecimento de materiais. Deve estar expresso no contrato e principalmente no valor dos materiais constantes da composição do preço da empreitada na apuração do Valor dos Serviços, a base de cálculo da retenção para a previdência social de 11%. O Decreto 3.048/99 em seu art. 219 vincula a dedução do valor dos materiais da base de cálculo da contribuição previdenciária, desde que haja previsão contratual e discriminação nas notas fiscais.
Pelo Regulamento da Previdência Social, a falta da previsão contratual do valor dos materiais ou utilização de equipamentos, transfere para o INSS a fixação do valor mínimo da base de cálculo da retenção, ou seja, 50% do valor total da nota fiscal, situação que em muitos casos resulta em excesso de retenção, que compromete o fluxo de caixa das empresas.
Não havendo previsão contratual de fornecimento de materiais, haverá significativo aumento na carga tributária das empresas quanto à retenção do INSS, que incide sobre o valor total, além de aumento de IR (Imposto de Renda) e CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) para as empresas optantes pelo Lucro Presumido, cuja base de cálculo para o IR salta de 8 para 32%, e CSLL, de 12 para 32%.
Empreitada total ou parcial - Para o INSS, a empreitada poderá ser total ou parcial, independente de fornecimento ou não de materiais. A empreitada total somente pode ser contratada por empresa construtora, e nesse caso é a responsável pela matrícula CEI e pela emissão da CND da obra. Nas empreitadas parciais, o responsável pela CEI e pela CND será sempre da empresa contratante, na qualidade de proprietária ou dona da obra, sendo nula a cláusula que o estipular de forma diferente. Em relação aos tributos federais e o ISS (Imposto Sobre Serviços), a tributação é feita da mesma forma, levando-se em conta somente se a empreitada é com fornecimento de materiais ou não, pois a caracterização de total ou parcial somente vincula a responsabilidade pela obra, matrícula e CND perante o INSS.
A Subempreitada - O art. 626 do Código Civil deixa claro que o contrato de empreitada não é intuitu personae, podendo o empreiteiro contratado pelo dono da obra vincular-se a outros empreiteiros, para que executem parte ou mesmo toda a construção contratada. Na construção civil é comum a existência de várias subempreitadas, que é contrato dependente do contrato de empreitada, mas distinto deste. A tributação segue as mesmas regras da empreitada tanto para a retenção de 11% para a previdência social quanto para os tributos federais (PIS/Cofins/IR/CSLL) e para o ISS.
Cláusulas com faturamento direto contra o cliente - É muito comum nos contratos de empreitada na construção civil a cláusula de faturamento direto, em que a empreiteira contratada assume a responsabilidade do preço, porém os materiais são adquiridos em nome da empresa contratante e quitados diretamente por esta. Tal prática evita a bitributação do PIS e da Cofins que incide sobre o faturamento. Para o INSS, não descaracteriza a empreitada total, continuando a construtora responsável pela CEI e pela CND da obra.
Nesse caso, deve ser analisada a questão do faturamento direto de subempreiteiros, pois assim passamos a ter empreitadas parciais, visto que os prestadores de serviços especializados são contratados diretamente pelo proprietário ou dono da obra e não pela empreiteira, ou pela empreiteira em nome do cliente, autorizada por contrato.
A Instrução Normativa da Secretaria da Receita Previdenciária no 03, de 2005, traz expressamente tal contratação no art. 413, parágrafo 2o, inciso IV: "Terá tratamento de empreitada parcial aquela realizada por empresa construtora em que tenha ocorrido faturamento de subempreiteiros diretamente para o proprietário, dono da obra ou incorporador, ainda que a subempreiteira tenha sido contratada pela construtora".
Nesse caso o responsável pela CEI e CND da obra será sempre o proprietário ou dono da obra, descaracterizando a empreitada total somente perante a legislação do INSS, continuando a construtora responsável pelo preço ajustado.
Contratos por administração
É aquele em que a empresa contratada somente administra a obra de construção civil e recebe como pagamento uma percentagem sobre todas as despesas realizadas na construção, denominada "taxa de administração", e não tem retenção de 11% para a previdência social.
Nesse caso todos os materiais e empreiteiros são contratados diretamente pelo proprietário ou dono da obra, que é o responsável pela matrícula CEI perante o INSS, similar ao contrato de empreitada com faturamento direto para o cliente de materiais e subempreiteiros.
Nos contratos por administração nos quais a construtora contratada também fornece mão-de-obra, mesmo que o faturamento da taxa de administração e da mão-de-obra seja efetuado em notas fiscais distintas, a retenção de 11% incide sobre o total das duas notas fiscais, de acordo com as determinações do art.153 da Instrução Normativa SRP no 03/2005.
Por empreitada ou por administração, a obra ou serviço deve conter cláusulas contratuais bem definidas sobre retenção tributária e fornecimento de materiais
Para a administração tributária, a redação dos contratos é fundamental para evitar conflitos e erros de interpretação. Os usos e costumes gerados pela cultura desse setor devem ser compatibilizados com a legislação tributária que regula essa atividade tão complexa. Ou os contratos trazem uma redação que contribua para a solução dos conflitos e do planejamento tributário ou afastarão a possibilidade de novos negócios e investimentos, além de vir a onerar o custo das obras e expor as empresas a riscos fiscais. No que tange à forma de contratação, a construção civil contrata por empreitada ou por administração.
Contratos por empreitada
O art. 610 do Código Civil regula as espécies de empreitada, sendo que o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com trabalho e os materiais.
A empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido e predeterminado.
Empreitada com ou sem fornecimento de materiais
O parágrafo 1o do art. 610 do Código Civil não admite a presunção do fornecimento de materiais. Deve estar expresso no contrato e principalmente no valor dos materiais constantes da composição do preço da empreitada na apuração do Valor dos Serviços, a base de cálculo da retenção para a previdência social de 11%. O Decreto 3.048/99 em seu art. 219 vincula a dedução do valor dos materiais da base de cálculo da contribuição previdenciária, desde que haja previsão contratual e discriminação nas notas fiscais.
Pelo Regulamento da Previdência Social, a falta da previsão contratual do valor dos materiais ou utilização de equipamentos, transfere para o INSS a fixação do valor mínimo da base de cálculo da retenção, ou seja, 50% do valor total da nota fiscal, situação que em muitos casos resulta em excesso de retenção, que compromete o fluxo de caixa das empresas.
Não havendo previsão contratual de fornecimento de materiais, haverá significativo aumento na carga tributária das empresas quanto à retenção do INSS, que incide sobre o valor total, além de aumento de IR (Imposto de Renda) e CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) para as empresas optantes pelo Lucro Presumido, cuja base de cálculo para o IR salta de 8 para 32%, e CSLL, de 12 para 32%.
Empreitada total ou parcial - Para o INSS, a empreitada poderá ser total ou parcial, independente de fornecimento ou não de materiais. A empreitada total somente pode ser contratada por empresa construtora, e nesse caso é a responsável pela matrícula CEI e pela emissão da CND da obra. Nas empreitadas parciais, o responsável pela CEI e pela CND será sempre da empresa contratante, na qualidade de proprietária ou dona da obra, sendo nula a cláusula que o estipular de forma diferente. Em relação aos tributos federais e o ISS (Imposto Sobre Serviços), a tributação é feita da mesma forma, levando-se em conta somente se a empreitada é com fornecimento de materiais ou não, pois a caracterização de total ou parcial somente vincula a responsabilidade pela obra, matrícula e CND perante o INSS.
A Subempreitada - O art. 626 do Código Civil deixa claro que o contrato de empreitada não é intuitu personae, podendo o empreiteiro contratado pelo dono da obra vincular-se a outros empreiteiros, para que executem parte ou mesmo toda a construção contratada. Na construção civil é comum a existência de várias subempreitadas, que é contrato dependente do contrato de empreitada, mas distinto deste. A tributação segue as mesmas regras da empreitada tanto para a retenção de 11% para a previdência social quanto para os tributos federais (PIS/Cofins/IR/CSLL) e para o ISS.
Cláusulas com faturamento direto contra o cliente - É muito comum nos contratos de empreitada na construção civil a cláusula de faturamento direto, em que a empreiteira contratada assume a responsabilidade do preço, porém os materiais são adquiridos em nome da empresa contratante e quitados diretamente por esta. Tal prática evita a bitributação do PIS e da Cofins que incide sobre o faturamento. Para o INSS, não descaracteriza a empreitada total, continuando a construtora responsável pela CEI e pela CND da obra.
Nesse caso, deve ser analisada a questão do faturamento direto de subempreiteiros, pois assim passamos a ter empreitadas parciais, visto que os prestadores de serviços especializados são contratados diretamente pelo proprietário ou dono da obra e não pela empreiteira, ou pela empreiteira em nome do cliente, autorizada por contrato.
A Instrução Normativa da Secretaria da Receita Previdenciária no 03, de 2005, traz expressamente tal contratação no art. 413, parágrafo 2o, inciso IV: "Terá tratamento de empreitada parcial aquela realizada por empresa construtora em que tenha ocorrido faturamento de subempreiteiros diretamente para o proprietário, dono da obra ou incorporador, ainda que a subempreiteira tenha sido contratada pela construtora".
Nesse caso o responsável pela CEI e CND da obra será sempre o proprietário ou dono da obra, descaracterizando a empreitada total somente perante a legislação do INSS, continuando a construtora responsável pelo preço ajustado.
Contratos por administração
É aquele em que a empresa contratada somente administra a obra de construção civil e recebe como pagamento uma percentagem sobre todas as despesas realizadas na construção, denominada "taxa de administração", e não tem retenção de 11% para a previdência social.
Nesse caso todos os materiais e empreiteiros são contratados diretamente pelo proprietário ou dono da obra, que é o responsável pela matrícula CEI perante o INSS, similar ao contrato de empreitada com faturamento direto para o cliente de materiais e subempreiteiros.
Nos contratos por administração nos quais a construtora contratada também fornece mão-de-obra, mesmo que o faturamento da taxa de administração e da mão-de-obra seja efetuado em notas fiscais distintas, a retenção de 11% incide sobre o total das duas notas fiscais, de acordo com as determinações do art.153 da Instrução Normativa SRP no 03/2005.
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